在法考中，刑法分则最重要的三章是侵犯财产罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪以及贪污贿赂罪。在贪污贿赂罪这一章中，我们需要对斡旋受贿进行理解并掌握。

《刑法》第388条（斡旋受贿）规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”

一、斡旋受贿之成立要件

成立斡旋受贿，需要同时符合四个条件：

（1）斡旋受贿的行为人必须是国家工作人员，不包括离退休人员，也不包括单位。

例如，张三是教育局局长，已退休。李四是张三一手提拔起来的新任局长。王五为孩子升学择校问题给张三30万元，让其帮忙找李四解决孩子入学问题。于是，张三找到李四提出请求帮忙，但没有提及收受财物一事，李四帮忙解决了这一问题。本案中，张三不是国家工作人员，其行为不属于斡旋受贿，可以成立《刑法》第三百八十八条之一规定的利用影响力受贿罪。

（2）利用本人职权或者地位形成的便利条件。斡旋人与被利用的国家工作人员之间没有职务上的隶属、制约关系，利用的是本人在职权或地位上产生的影响或者与被利用的国家工作人员之间的工作联系等便利条件。但是，如果所利用的是纯粹的同学、亲友关系，则不属于斡旋受贿。

例1，甲是税务局局长，乙是公安局局长，丙的儿子因为涉嫌犯罪被逮捕，丙送给甲10万元，请求甲找乙将自己的儿子放出，甲收受财物后向乙进行请托。甲的行为属于斡旋受贿，构成受贿罪。

例2，甲是A市的税务局局长，乙是B市的公安局局长，丙的儿子因为涉嫌犯罪在B市被逮捕，丙知道甲与乙是大学同学，送给甲10万元，请求甲找乙将自己的儿子放出，甲收受财物后向乙进行请托。甲的行为不属于斡旋受贿。

（3）通过他人的职务行为。斡旋人利用的是事实职权，即公职身份的影响力。而实际办事人则是通过法律职权，即“职务行为”。因此，如果利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权来办事，或者担任单位领导职务的国家工作人员通过不属于自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，这都是“利用职务上的便利”，不属于斡旋受贿型的受贿罪，属于普通受贿罪，此时为他人谋取的利益无论是否正当，均构成受贿罪。斡旋受贿要求必须为他人谋取不正当利益。

例如，周某想私自非法获取土地征收款，欲找县国土局局长张某帮忙，遂送给县工商局局长李某10万元，托其找张某说情。李某与张某不熟，送5万元给县财政局局长胡某，让胡某找张某。胡某找到张某后，张某碍于情面，违心答应，但并未付诸行动。（2017-2-90）

对本案案情的分析：周某（谋取不正当利益）向李某（事实职权）行贿，李某（谋取不正当利益）向胡某（事实职权）行贿，胡某找张某（法律职权，职务之便）帮忙，张某碍于情面，违心答应，但并未付诸行动。周某构成行贿罪，李某收受周某的财物，构成斡旋受贿型受贿罪。李某给予胡某财物，构成对胡某的行贿罪。胡某收受财物，利用公职身份的影响力来找张某办事，胡某也构成斡旋受贿型受贿罪。张某如果没有收受财物，且对胡某收受财物并不知情，则张某不构成犯罪。

（4）无论是索贿还是收受财物，都必须是为他人谋取不正当利益。如果谋取的是正当利益，则不属于斡旋受贿。

二、牛刀小试

关于贿赂犯罪，下列哪些选项是错误的？

A.国家工作人员利用职务便利，为请托人谋取利益并收受其财物而构成受贿罪的，请托人当然构成行贿罪

B.因被勒索给予国家工作人员以财物的，当然不构成行贿罪

C.行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚

D.某国家机关利用其职权或地位形成的便利条件，通过其他国家机关的职务行为，为请托人谋取利益，索取请托人财物的，构成单位受贿罪

【答案】ABD

【解析】行贿罪与受贿罪属于对向犯，但并不意味着一方成立受贿罪，另一方必然构成行贿罪，反之亦然。国家工作人员利用职务便利，承诺为他人谋取利益而收受财物，不论谋取的利益本身是否正当，其行为都构成受贿罪。但成立行贿罪要求行为人必须是为了谋取不正当利益而给予国家工作人员财物，如果是为了谋取正当利益而给予国家工作人员财物或者因被勒索给予国家工作人员财物，没有谋取到不正当利益的，不构成行贿罪。A项说法错误，当选。

因被勒索给予国家工作人员财物，只有没有谋取到不正当利益的，才不构成行贿罪；如果谋取了不正当利益，则构成行贿罪。B项说法错误，当选。

根据《刑法修正案（九）》规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。C项说法正确，不当选。

国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，成立单位受贿罪。国家工作人员斡旋受贿的，成立受贿罪，但是单位不能以斡旋受贿的方式成立单位受贿罪。D选项说法错误，当选。

故本题选ABD。原司法部答案为ABCD，因2015年11月1日《刑法修正案（九）》的施行，本题答案作出相应修改。